摘要: 仲裁从起源、发展再到现如今的施行，均受意思自治理论的深刻影响，因而呈现出契约性的特点。本文拟从仲裁的契约性角度出发，比较仲裁和诉讼的差异，并分析在仲裁的契约本身出现异常的情况下，司法对仲裁的修正和监督。
关键词：契约 仲裁 诉讼 司法监督
仲裁是一种纠纷解决机制，相较于司法诉讼有着其独特之处。究其本质，这种不同是仲裁的契约性带来的。仲裁之所以可以发展成为一种广泛使用，尤其在商事纠纷中认可度很高的纠纷解决机制，其法律基础在于商事习惯。商事仲裁的发展历史表明，仲裁并非以制定法的形式设置，而是在长期贸易实践中形成的习惯性做法。而这种习惯的产生，本身就以契约性为内涵。交易双方或多方，彼此约定俗称地遵循一系列交易规范或准则，在争议发生后，同样依照市场交易主体在长期实践中彼此遵守而形成的方式作为争议解决机制。商事习惯构成了仲裁契约性的法律基础。仲裁是一种基于当事人合意的纠纷解决机制，因此，先天上具有契约属性。仲裁的发生直接基于双方当事人所签订的仲裁协议，体现了仲裁的契约性。以我国为例，《仲裁法》第4条、第5条的规定，明确了双方当事人可通过达成仲裁协议的方式选择采用仲裁方式解决纠纷，并可以选择将哪些纠纷提交仲裁，同时排除法院的管辖权。仲裁程序的方方面面也都体现着其契约性的本质。同样以我国的《仲裁法》为例，《仲裁法》第6条、第31条、第39条、第40条、第44条……这些条款的规定，都明确了仲裁双方当事人可以自主选定双方的争议提交哪个仲裁委员会仲裁；约定仲裁庭如何组成，由谁组成；约定仲裁的审理方式，即是否开庭审理和开庭方式，即是否公开审理;约定鉴定部门等……在国际商事仲裁中，仲裁双方还可就法律适用的问题进行约定和选择。仲裁作为具有契约性的纠纷解决机制，与诉讼共同构成了争议解决程序的核心。而二者能够长期并存，始终无法互相取代，主要也是因为二者的制度和程序设计所反映的价值倾向不同，因此分别适用于不同需求的主体。与仲裁的契约性相对的，是诉讼的权威性。诉讼主要通过启动国家司法资源，依赖国家强制力发挥作用，合法性是其权威的主要基础[①]。基于这种权威性，社会上纷繁复杂的各类纠纷均可通过诉讼的方式来获得最终权威的裁判，这一广泛适用的特点在涉及人身关系方面的纠纷中体现得尤为明显无论通过仲裁还是诉讼，当事人最终想要达到的目的不外乎“定纷止争”。如果争议解决程序没有终结，诉因始终存在，无法根本解决争议;如果争议解决的过程过于漫长，这势必造成当事人的讼累，同时也有浪费公共资源之嫌。此外，一项己经过争议解决程序得到解决的事项，应当能够阻止对方基于相同的理由再次提出的解决申请，即避免相关当事人遭到重复起诉。因此仲裁和诉讼作为纠纷解决机制，通过仲裁作出的裁决和通过诉讼取得的判决，均可获得既判力。但由于二者的价值倾向的差异，在既判力取得的程序设计上有所差异。仲裁实行“一裁终局’，即仲裁裁决一经作出，裁决就对仲裁双方发生法律效力。究其原因，一方面，前述已分析过，仲裁的发生、仲裁的程序等方面，均系双方契约产生，而始终贯彻双方合意的仲裁程序，由此产生的仲裁裁决，自然应当对仲裁双方产生终局约束力，这一制度的设计符合仲裁契约性的内涵；而另一方面，前述也已进行过分析，仲裁制度的契约性来自于商事习惯，即商事群体这一行业普遍认同且遵守的广义的“契约”，从这一角度来看，仲裁这种纠纷解决机制的裁决结果能够被赋予终局效力，也符合仲裁契约性的外延。大多国家的民事诉讼存在审级制度，以我国民事诉讼程序为例，我国实行两审终审制，即一审法院作出的民事判决，虽然会对法院自身产生羁束力，但它并不会立即对争议主体双方产生既判力。如果当事人在法定上诉期上诉，只有终审判决作出之后，判决方产生既判力;如果当事人未在法定上诉期间内上诉，待上诉期限经过，判决便产生既判力。相较于仲裁程序，诉讼二审终审的制度设计更加倾向于其判决结果的权威性，并试图在公正和效率中取得平衡。人们之所以信任司法机关，是从直观上对其作出依法判决结果的信服，但一旦出现人们预期与司法裁判结果的落差，将会令公众的疑惑及对法律权威不信服的情绪漫延。近段时间，在微博引发热议的福建省惠安县人民法院判决的“强奸幼女获刑4年半”，除了引发各方对“从重处罚”的质疑外，评论中出现频率较多的，为“写小黄文被判十年”等诸如此类的与其他案件比较的评论，事件本身及评论涉及的案件在此不予评价。但可以从这一现象看出，公众对诉讼判决应当符合罪刑相适应这一刑法基本原则也是朴素正义观的要求很高，即对判决的权威性有很高要求。在民事案件领域，最高人民法院印发了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，并于2020年7月31日起试行，因此，促进法律统一适用，提高诉讼的权威性，统一裁判尺度即追求“同案同判”成为了重要手段之一。而在仲裁程序中，“同案同判”似乎是一个伪命题。基于仲裁的契约性，仲裁裁决只需适用双方选择的法律，解决争议主体双方的争议。相较于诉讼这一具有普适性且有公权力角色介入，因而必须倾向于公正价值的争议解决机制，仲裁更加注重效率、公平等因素。即诉讼着眼于通过个案的判决，起到对同类案件发生影响的社会效应；而仲裁着眼于个案的纠纷解决。从仲裁程序上，这一特点也可见一斑，仲裁可以在双方合意的基础上选择不开庭及仲裁原则上不公开开庭审理，使得考量仲裁裁决的权威性和统一性，追求仲裁的“同案同判”愈发没有必要。实践中，仲裁制度需要接受司法机关的监督。其原因主要在于，一方面，仲裁裁决的实现，需要借助司法机关的强制执行力;另一方面，事关司法主权，国际商事仲裁被纳入到国家司法机关的监督范畴，但凡采纳《国际商事仲裁示范法》的国家无一例外都选择了法院作为有权机关对商事仲裁活动进行协助、干预和审查[②]。仲裁的司法监督，实则是对当事人双方仲裁契约的有效性，或一方对违背契约性损害另一方利益时，司法对仲裁进行的监督和审查。确认仲裁协议的效力是仲裁程序前的司法监督的主要内容。仲裁协议是管辖权的基础，有效的仲裁协议才能将案件的管辖权赋予仲裁机构，并排除法院的司法管辖。仲裁协议的效力审查，主要从仲裁协议的有效性，即双方是否有明确的契约约定争议由仲裁管辖；以及仲裁事项的有效性，及双方契约约定的仲裁事项是否违反了契约本身的合法性要件。仲裁程序后的司法监督主要包含两个方面的基本内容，一是仲裁裁决的撤销，另一方面仲裁裁决的确认执行或拒绝执行。以我国为例，我国《仲裁法》第58条第一款规定了6种当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形，包括：（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。58条第二款规定，人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。从仲裁的契约性角度分析，58条第一款中，第一、二种情形，属于仲裁本身缺乏契约性的情形；第三、六种情形，属于仲裁庭违反契约的情形；第四、五种情形，属于一方当事人违反仲裁契约的情形。58条第二款规定的情形，属于仲裁本身的缺乏契约。综上可以看到，契约性的丧失，导致仲裁裁决本身的合法性丧失，因此，司法对仲裁进行了干预和修正。仲裁裁决的执行，实质为一方当事人不履行双方之间生效的仲裁裁决，即对仲裁契约的违背，此时，司法对这种情况进行了干预，平衡了双方利益。仲裁的契约性是仲裁制度产生并能够作为主流争议解决机制之一发展至今的原因。基于这一点，仲裁和诉讼在既判力制度设计和所追求的价值上，都有着显著区别。同时，当仲裁丧失契约性这一本质时，仲裁的合法性和认可度收到了挑战，此时，需要借助司法的力量进行修正。参考文献：
1、胡晓君：《论多元化纠纷解决机制下仲裁与诉讼的关系构建》，华东政法大学硕士学位论文；
2、夏霁：《国际商事仲裁裁决执行机制比较研究》，华东政法大学博士学位论文；
3、傅攀峰：《仲裁裁决既判力问题研究》，武汉大学博士学位论文。
注释：
[①]胡晓君：《论多元化纠纷解决机制下仲裁与诉讼的关系构建》，华东政法大学硕士学位论文，第6页。
[②]于喜福:《国际商事仲裁的司法监督与协助一兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第21页。
马春燕 律师
合伙人
业务领域：涉外业务、公司商务、民商事争议解决
罗柯 律师
合伙人
业务领域：政府与公共管理事务、金融监管、争议解决等